חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע כי: "אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, ...וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו...". עוד קובע החוק שכאשר: "לא באו ההורים לידי הסכם ...או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע... כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".
כלומר, המחוקק קובע שטובת הילד אמורה להוות שיקול מרכזי ומכריע בהחלטה הקשורה לגידולו וחינוכו של קטין. קביעה זו חשובה במיוחד כשמדובר בהורים שהחליטו להתגרש. גירושים של הורים מחייב בין השאר, שינוי הפוגע ברצף חיי הילדים, ובעיקר שינוי של נגישות וזמינות ההורים לילדים. שיקול מרכזי הנבחן על ידי בית המשפט בבואו להחליט על הורה משמורן הינו, יכולתו של המשמורן לאפשר לילדו המשכיות ראויה בחייו, ובמילים אחרות, עד כמה יכול ההורה לענות לצרכים היומיומיים של הילד, לרבות עד כמה הוא יכול לאפשר קשר עם ההורה השני.
עם זאת בית המשפט מכיר בזכותו הבסיסית של הורה משמורן לקבוע את מקום מגוריו. בהקשר זה קבע בית המשפט העליון "כי אם מבקש ההורה שבידיו המשמורת להגר למדינה אחרת עם הילדים עשוי האיזון בין השיקולים השונים להשתנות....אכן אף בנסיבות אלה אין חולקים על זכות ההורה שבידיו המשמורת להגר מהארץ". כבוד שופטת בית המשפט העליון (בדימוס) הגברת עדנה ארבל כתבה: "העובדה שהמעבר נעשה בשל צורך של ההורה ולא בשל הצורך של הקטינים אינה פסולה ואינה מעידה כשהיא לעצמה על חוסר אחריות מצדו של אותו הורה או על מסוגלות הורית לקויה". לאמור, לא ניתן לשלול את זכותו של הורה לשקם את חייו ובמסגרת זו אף להעתיק את מקום מגוריו. אולם, אז יידרש בית המשפט שוב לשאלת זהותו של ההורה המשמורן וזאת תוך בחינת השיקולים הרלוונטיים הנדרשים להכרעה בסוגיית המשמורת ומקום המגורים של הקטין על פי טובתו של הקטין הקונקרטי. כבוד השופטת שטופמן סיכמה את המרכיבים שבוחן בית המשפט טרם התרת עקירה של מגורי קטין כלהלן:
1. טובת הקטין בהגירה.
2. האם תהיה זו טובת הקטין להישאר במשמורתו של ההורה המשמורן גם לאחר ההגירה?
3. האם טובת היחידה המשפחתית החדשה של ההורה המהגר היא להגר?
4. מהי סיבת ההגירה?
5. מה המרחק שיווצר בין הילד לבין ההורה הלא משמורן?
6. היש משאבים כלכליים שיוכלו לאפשר ביקורים של הלא משמורן ומי יישא בהם?
7. האם ההורה המשמורן מביע נכונות לאפשר המשך קשר בין הילד להורה הלא משמורן?
8. האם ההסדר המוצע יציב וקבוע?
9. השפעתם של שיקולי תרבות וחינוך.
לסיכום יאמר, שבדיקה מקיפה בדבר טובתו של הילד תעשה במקביל לבחינת ההשפעה של העתקת מקום המגורים על ההורים. במילים אחרות, לצד זכותו של הורה משמורן לנהל את חייו כרצונו, תשמר גם זכותו של ההורה השני לקיים קשר ראוי ורצוף עם ילדיו והכל במגמה לשמור על טובת הקטינים ככל האפשר.
המחבר עו"ד אלי רייך רו"ח בעל תואר B.A. בפסיכולוגיה אוני' ת"א ממשרד עורכי הדין בר לב רייך ושו"ת למשרד 25 שנות ותק בדיני משפחה, ישמח לסייע למעוניינים בעצות והסברים מקיפים נוספים בטלפון:054-2473786
